Dans les débats polémiques de notre temps, et dans les interrogations légitimes de notre époque, le fiqh (droit musulman) est au centre des discussions. Or, bon nombre de ces problématiques disparaissent dès lors que l’on revient aux fondements du Droit musulman évoqués dans le Qur’ân et la Sunnah, puis chez les grands imâms du fiqh de la période médiévale, et rappelés aussi par des savants et érudits musulmans contemporains.
En effet, beaucoup trop de personnes ignorent encore qu’en l’islam la règle générale et absolue est que toute pratique injuste ou causant un préjudice sans aucune nécessité est prohibée (Cf. Qur’ân 16, 90, et un hadith sahih), c’est-à-dire que les autorités religieuses (juges, les savants, les muftis, les maîtres spirituels et les prédicateurs) et les autorités politiques et législatives doivent se mettre d’accord pour interdire toute pratique objectivement ou culturellement blâmable ou préjudiciable telles que le mariage forcé, la pédophilie, la zoophilie, la nécrophilie ou la maltraitance, qui aux yeux de l’Islam sont soit des perversions soit des abus (ou du moins des voies répréhensibles qui peuvent potentiellement conduire à des dérives et des abus) qu’il faut prévenir et empêcher, et même réprimer (par des mesures appropriées) si cela nuit objectivement aux citoyens et à société. Le fiqh est justement le seul domaine dans l’islam qui n’est pas figé et qui tout en prenant en compte les réalités socioculturelles, les encadrent par des règles éthiques, morales et théologiques universelles qui doivent empêcher l’injustice, la débauche, l’oppression, la maltraitance, l’idolâtrie et la perversion.
Allâh dit : « Allâh ordonne la justice et l’équité, la bienfaisance et la générosité, en donnant (aussi des biens) aux proches [dans ce qui leur est nécessaire et bénéfique], et Il interdit (également) la turpitude, le blâmable, l’attitude répréhensible la tyrannie et l’injustice, ainsi peut-être vous souviendrez-vous (de ce qui est juste et convenable) » (Qur’ân 16, 90).
Le Messager d’Allâh (ﷺ) a dit : « (Il ne doit y avoir) nulle nuisance et préjudice à soi-même ni sur autrui ! » (rapporté par Ahmad dans son Musnad n°2865 avec une chaine hassân, Mâlik dans Al-Muwattâ’ n°1435, Ibn Mâjah dans ses Sunân n°2340, Al-Hakim dans Al-Mustadrak n°2345 avec une chaine sahîh et Ad-Dhahâbî l’a authentifié aussi, Al-Bayhaqî dans As-Sunân al-Kubrâ n°11717, An-Nawawî dans son recueil des 40 ahadiths n°32, Ad-Daraqutnî dans ses Sunân 3/77 et d’autres par plusieurs voies qui se renforcent via Ibn ‘Abbâs, Abû Hurayra, Abû Sâ’îd al-Khudri, ‘Aîsha et d’autres).
Les 5 grandes règles fondamentales du droit musulman, tirées du Qur’ân et des paroles prophétiques, sont :
1) « Les actes ne valent que par leurs intentions » (Al-Umûr bi-Maqâsidihâ) : L’intention sous-jacente détermine le statut légal et la valeur morale d’une action ou d’un contrat. Un acte apparemment licite devient interdit s’il est commis dans un but malveillant ou illégal.
2) La règle de l’absence de préjudice/nuisance pour soi-même comme pour autrui (Lâ Darar wa Lâ Dirâr) : Cette règle est si importante qu’elle constitue l’une des 5 grandes maximes juridiques (Al-Qawâ’id Al-Fiqhiyyah Al-Kubrâ) sur lesquelles repose tout le droit musulman. Ainsi, si une coutume culturelle ou un avis juridique comportent une nuisance certaine ou un préjudice, pour soi-même comme pour autrui, et que cette pratique n’est aucunement justifiée ou justifiable par la nécessité ou la contrainte, alors cette règle fondamentale permet de rejeter, suspendre ou nuancer les avis juridiques liés aux coutumes sociales. Ce principe juridique et éthique interdit donc toutes les formes de perversion (pédophilie, zoophilie, nécrophilie, etc.), d’injustices et d’abus (mariage forcé, les types d’excision visant à priver la femme du plaisir sexuel, toutes les formes de maltraitance envers les femmes, les enfants, les personnes âgées, les voisins, les employés/ouvriers, les pauvres, les opprimés, les animaux, etc., qu’ils soient musulmans ou non).
3) « La certitude ne s’efface pas devant le doute » (Al-Yaqîn lâ Yazûl bi-sh-Shakk) : Une situation établie avec certitude ne peut pas être annulée par une simple hésitation ou suspicion ultérieure. Ce principe fonde notamment la présomption d’innocence, qui sera adoptée plusieurs siècles plus tard par le droit occidental dans les sociétés européennes et d’Amérique du Nord.
4) « La difficulté (pénible) attire (et autorise le recours à) la facilité » (Al-Mashaqqah Tajlib at-Taysîr) : Lorsqu’une obligation légale génère une situation de détresse ou une contrainte physique insupportable ou pouvant affecter considérablement la vie, la sécurité, la santé ou la dignité humaine, la loi s’assouplit automatiquement, et l’Islam encourage alors la souplesse et la facilité, à condition que cela ne conduise pas à l’injustice, à l’oppression. C’est ce qui justifie les dispenses ou dérogations religieuses (concernant les longs voyages difficiles, la femme enceinte ou qui a ses menstrues, les pauvres par rapport à la zakât, les malades concernant le jeûne du mois de Ramadan, etc.)
5) « La coutume est érigée en règle de droit » (Al-‘âdah Muhakkamah) : Les usages, traditions et coutumes locales d’une société servent de référence pour trancher les litiges, accepter la diversité des coutumes liées au mariage et interpréter les contrats, à condition qu’ils ne contredisent pas un texte sacré explicite ni un principe général et universel de l’Islam (comme la justice, la compassion, la bienveillance, l’amour bienveillant, la douceur, la sagesse, la préservation du droit des voisins, des parents, de l’époux/épouse, de l’enfant, etc.).
Cela a conduit naturellement les savants musulmans de la période médiévale (Ja’far As-Sâdiq, Abû Hanifa, Mâlik, As-Shafi’î, At-Tahâwî, Al-Junayd, Al-Qushayrî, As-Sulâmî, Al-Juwaynî, Abû Hâmid al-Ghazâlî, Al-Jilânî, Ibn ‘Arabî, Al ‘Izz ud-Dîn ‘Abd as-Salâm, Ibn Daqîq al-‘Îd, Shihâb ud-Dîn Al-Qarâfî, As-Shâtîbî, Ibn Taymiyya, Ibn Al-Qayyîm, Ibn ‘Abidîn, Muhammad Al-‘Arabî Al-Darqâwî, Ahmad Ibn ‘Ajiba, …) à établir un principe général concernant les fondements du droit : les fatâwâs changent nécessairement en fonction du temps, du lieu, des coutumes et des circonstances. Les maximes juridiques — en particulier celle de l’absence de préjudice et celle de la difficulté — agissent comme des mécanismes d’adaptation face aux réalités humaines.
1. Le passage de l’interdit au permis (par nécessité) : par exemple une fatwâ interdisant de consommer du porc ou de boire de l’alcool en temps normal, cependant, si une personne est perdue dans un désert et risque la mort par inanition, la règle « Le préjudice doit être éliminé » s’associe à « La difficulté attire la facilité » pour générer une sous-maxime : « La nécessité rend licites les choses interdites » (Ad-Darûrât tubîh al-mahzûrât). La fatwa initiale s’efface temporairement pour préserver la vie humaine, et ce principe peut s’étendre pour toutes les situations où la vie, la sécurité, la santé ou la dignité sont clairement menacées.
2. Le passage du permis à l’interdit (pour bloquer le préjudice) : Un acte initialement autorisé par la Loi peut être interdit par une nouvelle fatwâ si son application actuelle engendre un tort majeur. Par exemple, la polygamie est autorisée (et non pas obligatoire ni même recommandée) à l’origine dans les textes, toutefois, dans certaines sociétés, y compris sous les Califats islamiques du Moyen-âge où cette pratique pouvait entrainer une injustice sociale généralisée, la destruction financière des foyers ou le non-respect des droits des enfants, des savants (y compris l’imâm As-Shafi’î et les savants ultérieurs de son école) ont émis des fatâwâs restreignant ou interdisant cette pratique dans plusieurs cas. Ils appliquent la règle : « Repousser les méfaits passe avant la recherche des avantages » (Dar’ al-mafâsid muqaddam ‘alâ jalb al-masâlih).
3. L’adaptation à l’évolution de la société et de la science : Une fatwâ émise au Moyen Âge pouvait interdire une pratique médicale car elle présentait un taux de mortalité trop élevé (elle causait un préjudice). Mais si le savoir scientifique se renforce et corrige d’anciennes erreurs, ou si grâce aux avancées technologiques, cette même pratique devient sûre, elle peut être autorisée, et vice-versa si une pratique est jugée objectivement dangereuse ou néfaste. La fatwâ est alors modifiée pour l’autoriser ou l’interdire, car le préjudice qui motivait l’interdiction a disparu, ou au contraire, si le préjudice est établi, la pratique devient illicite. Ce principe s’applique pour tous les domaines qui peuvent évoluer ou varier comme l’économie, la médecine, la psychologie, la technique, la technologie, etc. Il faut alors peser le pour et le contre, si les bienfaits l’emportent sur les méfaits, cela devient autorisé en général sauf exceptions possibles, mais si les méfaits l’emportent sur les bienfaits, alors cela devient interdit en général sauf exceptions ou cas minoritaires.
Ainsi, les questions liées aux modalités du mariage, aux arts (danses, poésie, art musical, chants, architecture, peinture, etc.), aux interactions sociales et aux coutumes culturelles, sont en principe licite, sauf si des éléments illicites (injustice, gaspillage, débauche, idolâtrie, obscénité, etc.) s’y rajoutent et que les méfaits l’emportent sur les bienfaits. Le fiqh s’adapte selon les réalités locales, mais doit être conditionné par les principes théologiques et éthiques qui eux sont universels et généraux. Comme l’ont expliqué les ussûliyyûn (savants et spécialistes des fondements du droit musulman) au Moyen-âge, si des savants s’écartent des principes et règles juridiques, les avis problématiques, obsolètes (car inadaptés aux nouveaux contextes) ou erronés en soi (car en Islam, les savants ne sont pas jugés infaillibles, ils peuvent se tromper et on ne les suit pas en cas d’erreurs manifestes ou d’avis douteux) ne sont alors pas pris en compte et ne sont pas contraignants pour les Musulmans du commun. Il est même interdit aux Musulmans de la masse ou aux étudiants avancés, d’appliquer ou d’imposer tout avis juridique qui serait contraire à ceux qui sont officiellement en vigueur, ou de répandre ou d’appliquer des avis juridiques qui entraineraient plus de méfaits qu’autre chose, et qui ne sont de toute façon pas en soi obligatoires ou nécessaires. De même, les Musulmans doivent adapter leur pratique juridique selon les réalités et nécessités de leur époque, tout en se gardant d’adhérer aux idéologies dangereuses, aux croyances idolâtres, aux pratiques obscènes ou injustes, ainsi qu’aux superstitions modernes, et de ne pas imiter les autres dans leurs mauvaises actions ni d’adopter ce qui est dangereux ou problématique dans les croyances ou paradigmes capitalistes, consuméristes, matérialistes, new-âge, etc.
Enfin, ce qui est exigé de tout croyant, selon les principes de l’Islam, c’est de s’efforcer, en faisant de son mieux, de se rapprocher d’Allâh par ce qu’Il aime et agréé (la prière, la charité, le jeûne, le dhikr et la méditation, être utile à sa famille, à la Communauté et à l’Humanité, apprendre, réciter et enseigner le Qur’ân, étudier et transmettre toutes les choses et sciences utiles, etc.), de soigner son comportement et de cultiver et manifester les plus beaux traits de caractère (sagesse, douceur, bienfaisance, amour bienveillant, compassion, solidarité, justice, humilité, pudeur, équité, modestie, répandre la paix, maitrise de soi, etc.) tout en s’abstenant de tout ce qui avilit l’âme et qui constitue un obstacle à la connaissance bénéfique (l’idolâtrie, l’orgueil, l’hypocrisie, l’ostentation, la cruauté, la méchanceté, l’arrogance, l’obscénité, la vulgarité, l’injustice, etc.) et de ce qui constitue un péché manifeste (meurtre, sorcellerie, viol, agression, adultère, fornication, consommation de drogue, banditisme, terrorisme, oppression, calomnie, tromperie, vol, pillage, maltraitance envers autrui, défiguration volontaire de son corps sans aucune nécessité médicale, etc.). En cas de manquement ou de faute, implorer sincèrement Son Pardon et Sa Miséricorde et Lui demander de nous faciliter l’éducation de l’âme et l’abandon des péchés, ainsi que L’implorer pour accroitre notre savoir bénéfique et utile, la clairvoyance, la piété, la sincérité, la bienfaisance et le sens de la justice et de la compassion.
Concernant les avis juridiques qui ne font pas consensus, et qui sont liés aux branches (furu’) de la Religion (et non pas des fondements – ussûl -) faisant intervenir de nombreuses notions complexes liées à la culture, à la politique, aux affaires pénales et à la psychologie -, nul péché pour celui qui adopte sincèrement l’avis qu’il estime le plus juste ou le plus solide – après des recherches approfondies et sincères -, en accord avec son âme et conscience, tournée vers la Proximité d’Allâh, Sa Satisfaction, la Rahma (Miséricorde, Amour rayonnant et bienveillant, Compassion), Al-‘Adl (la Justice), la Taqwâ (piété et vigilance), al-Birr (la bonté d’âme et la générosité de l’âme envers autrui), Al-Qist (ce terme englobe les notions de justice, de droiture, d’adéquation, et d’agir selon ce qui est convenable) et al-Hikmâ (la sagesse), et qui ne relève pas des grands péchés universels (comme ceux mentionnés précédemment, et qui sont évoqués clairement dans le Qur’ân et la Sunnah notoire) ni des pratiques associées exclusivement (ou quasiment de façon exclusives) aux oppresseurs ou aux débauchés.
Allâh a dit : « Dis : « Mon Enseigneur a ordonné (la pratique de) la justice, la droiture et le convenable » (Qur’ân 7, 29).
Le Messager d’Allâh (ﷺ) a dit : « Demande la fatwâ à ton cœur, demande la fatwâ à ton âme. Le bien est ce à propos de quoi l’âme se tranquillise et le cœur se tranquillise. Le péché est ce qui se trame dans l’âme et qui va et vient dans le cœur, même si on te donne des fatâwâs sur le sujet » (Rapporté par Ahmad dans son Musnad n°18006, Abû Ya’la dans son Musnad n°1587, Ad-Dârimî dans ses Sunân n°2533 et 2575, An-Nawawî dans son recueil des 40 ahadiths n°27, As-Shâtibî dans son Al-I’tisâm 2/153 à 159, par Mullâ Alî al-Qârî dans Mirqâtul mafâtîh 6/45, jugé tantôt hassân/sahîh mais le sens a été accepté par les savants classiques).
L’imâm Abû Hâmid al-Ghazâlî (m. 505 H/1111) a commenté ce hadith prophétique dans son Ihyâ’ (au Kitâb al-Halâl wal-Harâm, Chapitre sur les degrés du scrupule – Marâtib al-Wara’ -) en disant : « Le Prophète ﷺ a renvoyé la connaissance du péché à l’agitation de la poitrine et du cœur. Cela prouve que le cœur du croyant possède une lumière par laquelle il perçoit la noirceur du doute. Le véritable scrupuleux (al-mutawari’) est celui qui, lorsque les avis divergent et que les doutes s’accumulent, interroge son cœur. Si son âme ressent un serrement ou une réticence, il s’abstient, quand bien même la langue des muftis formels lui accorderait une licence légale apparente ».
L’imâm Ibn ‘Arabî (m. 638 H/1240) a dit dans ses Futûhât al-Makkiyyâ (Chapitre sur la connaissance des lois divines par l’inspiration) : « Le Prophète ﷺ a dit : « Interroge ton cœur… ». C’est parce que le cœur est le lieu du dévoilement divin (al-kashf) et de l’inspiration véritable (al-ilhâm) lorsqu’il est purifié des souillures de l’ego. La fatwa du cœur provient d’une lumière qu’Allâh projette dans la poitrine du serviteur, lui faisant ressentir une paix totale face au vrai, et un trouble indomptable face au faux. Les fatâwâs (avis, verdicts, jugements) des gens [savants ou non] s’arrêtent aux formes extérieures de la Loi, mais la fatwâ du cœur atteint la réalité de la Volonté divine ».
L’imâm An-Nawawî (m. 676 H/1277) a dit dans son Sharh al-Arba’în al-Nawawiyyah (commentaire du hadith n°27 : « Ce hadith est une règle immense parmi les règles de la religion. Les savants ont dit : le sens de « interroge ton cœur » signifie que si une affaire se présente à toi et qu’il n’y a pas de texte de la Législation (Coran ou Sunnah) pour trancher sa permission ou son interdiction, et que l’avis des muftis diverge, alors tu dois revenir à la pureté de ton âme. Le bien apporte la sérénité et le calme au cœur, tandis que le doute (ou ce qui est mauvais) engendre le trouble ».
L’imâm Al-ʿIzz ibn ʿAbd as-Salâm (m. 660 H/1262) a dit dans Qawâ’id al-Ahkâm fî Masâlih al-Anâm : « La piété scrupuleuse (al-wara’) exige de quitter la zone du doute pour rejoindre celle de la certitude. Lorsque 2 savants de valeur égale s’opposent sur un cas ambigu, ou lorsque l’esprit fait face à des indices contradictoires sans preuve textuelle définitive, c’est la boussole interne de la piété qui prévaut. Le Prophète ﷺ a dit : « Le bien est ce à quoi le cœur se tranquillise ». Cela signifie que l’apaisement intérieur du croyant sincère face à une action est un indicateur de sa validité spirituelle, tandis que le tiraillement de la conscience est un avertissement contre le préjudice caché ».
L’imâm Shihâb ud-Dîn Al-Qarâfî al-Mâlîkî (m. 684 H/1285) a dit dans Al-Anwar fî Anwâ’ al-Furûq (m. 684 H/1285) : « Si un mufti te donne une fatwâ autorisant une chose, mais que tu sais pertinemment, au fond de toi, que la réalité de ton cas comporte une injustice ou une ambiguïté que le mufti n’a pas pu percevoir à travers tes paroles, il te reste interdit de pratiquer ce qu’il t’a permis. La parole du Prophète ﷺ « même si on te donne des fatâwâ » est une preuve absolue que la sentence juridique humaine n’efface pas la réalité du péché auprès d’Allâh si la conscience intime est troublée par la vérité des faits ».
L’imâm Ibn Daqîd al-‘Îd (m. 702 H/1302) a dit dans son Sharh al-Arba’în al-Nawawiyyah (Commentaire du Hadith n°27) : « Sache que la consultation du cœur et l’apaisement de l’âme ne sont pris en compte que lorsqu’une personne fait face à des arguments juridiques contradictoires ou à des divergences d’opinions parmi les muftis, sans qu’un texte clair du Livre [le Qur’ân] ou de la Sunnah ne vienne trancher le litige. C’est à ce moment précis qu’il convient de se tourner vers son cœur […] car le scrupule pieux (al-wara’) pousse le croyant sincère à délaisser ce qui agite sa poitrine ».
L’imâm Ahmad Ibn Atâ’Llâh As-Sakandarî (m. 709 H/1309) a dit dans Al-Hikam al-ʿAtâ’iyyah (avec son complément Al-Tanwîr fî Isqât al-Tadbîr) : « Comment peux-tu faire du cœur un juge valide si tu n’as pas d’abord soumis les passions de ton ego ? Le Prophète ﷺ a dit : « Le bien est ce à quoi le cœur se tranquillise », mais cette tranquillité (itmi’nân) ne s’applique qu’au cœur pacifié par le souvenir d’Allâh [qui inspire le bien, la sagesse, la justice et la vertu]. Si le cœur est prisonnier de ses désirs, il se tranquillisera face au péché par habitude et aveuglement. Purifie d’abord le miroir de ton cœur, alors seulement sa fatwâ sera le reflet exact de la Vérité ».
Pour l’imâm Ibn Al-Qayyîm (m. 751 H/1350) dans I’lâm al-Muwaqqi’în ‘an Rabb al-‘Âlamîn : « Il n’est pas permis d’agir sur la seule base de la fatwâ d’un mufti si l’âme du demandeur ne s’apaise pas, qu’un malaise persiste dans sa poitrine et qu’il hésite à l’accepter. Cela en raison de la parole du Prophète ﷺ : « Interroge ton âme, même si les gens te donnent des fatâwâs ». Le fait qu’un mufti prononce une autorisation légale n’enlève en rien le péché auprès d’Allâh si le demandeur sait pertinemment que la réalité profonde de sa situation contredit l’apparence sur laquelle le mufti a basé son jugement. Le censeur final de l’honnêteté reste la conscience intime de l’individu face à son Créateur ».
L’imâm Ibn Rajab al-Hanbalî (m. 795 H/1393) dans Jâmi’ al-‘Ulûm wal-Hikam fî Sharh Khamsîn Hadîthan min Jawâmi’ al-Kalim (au hadith n°27) dit : « Ce qui est visé par ce hadith, c’est celui dont le cœur est rempli de foi, de piété et de clairvoyance spirituelle. Pour cette personne, le cœur devient un filtre. En revanche, celui dont le cœur est endurci par le péché et les passions, sa poitrine s’élargit pour le péché et se rétrécit pour le bien. Celui-là ne peut pas prendre son cœur comme référence (car pollué et noirci par le mal, l’injustice et les péchés) (…). Si un homme reçoit une fatwa d’un mufti qui s’est basé sur une concession pure (autorisation par facilité ou sans preuve solide), mais que son cœur ressent un malaise et un doute persistant, alors la piété scrupuleuse (al-wara’) lui impose de délaisser cette fatwâ. En effet, la fatwâ du mufti ne lève pas le péché si la personne sait au fond d’elle-même que la réalité de l’affaire est douteuse ».