Peu d’occidentaux le savent, alors qu’ils s’enorgueillissent du droit moderne, mais une partie du droit moderne européen, notamment le droit anglo-saxon, est tiré du droit musulman (notamment mâlikîte).
L’article universitaire célèbre intitulé The Islamic Origins of the Common Law (Les origines islamiques de la Common Law), publié en 2000 par John A. Makdisi, un professeur de droit américain.
La thèse de Makdisi est particulièrement reconnue dans l’histoire du droit comparé car offre des arguments solides pour soutenir l’idée que le droit moderne, en particulier le système anglo-saxon (Common Law), a été influencé par le droit islamique médiéval (Fiqh).
La thèse de John A. Makdisi démontre que plusieurs institutions fondamentales du droit anglais, introduites sous le règne du roi Henri II d’Angleterre au 12e siècle, partagent des similitudes structurelles frappantes avec le droit islamique de l’école malikite, qui prévalait alors en Sicile et en Espagne musulmane (Andalousie).
Il met en parallèle 3 institutions majeures :
- L’action de dette (Action of Debt) : Elle correspondrait au contrat islamique de l’aqd.
- L’assise de nouvelle dessaisine (Assize of Novel Disseisin) : Une procédure rapide pour contester la perte d’une propriété, qui présente des similitudes quasi identiques avec l’istihqaq islamique.
- Le procès par jury (Trial by jury) : Makdisi et d’autres historiens avancent que le jury de 12 citoyens de la Common Law trouve ses racines directes dans la Lafif islamique, une institution de l’école malikite où 12 membres de la communauté témoignaient sous serment pour aider le juge (Qadi) à trancher.
Les canaux de transmission historiques
L’influence du droit islamique sur l’Europe s’est faite par des points de contact géographiques et culturels intenses au Moyen Âge :
- La Sicile normande : Après avoir conquis la Sicile musulmane, les rois normands (comme Roger II) ont conservé l’administration, les fonctionnaires et les structures juridiques islamiques locales. Henri II d’Angleterre avait des liens familiaux et politiques très étroits avec la cour normande de Sicile, ce qui a facilité le transfert de ces concepts juridiques vers l’Angleterre.
- L’Andalousie (Espagne musulmane) : Les universités et les centres de traduction d’Al-Andalus ont diffusé des concepts philosophiques, scientifiques mais juridiques et de droit commercial à travers toute l’Europe chrétienne.
L’influence sur le droit commercial international (Lex Mercatoria)
Au-delà du système anglo-saxon, le droit moderne des affaires et des contrats a largement puisé dans les pratiques des marchands musulmans médiévaux via la Lex Mercatoria (la loi marchande) en Méditerranée :
- Le chèque : Le mot et le concept viennent directement du mot arabe Sakk, un ordre de paiement écrit utilisé par les commerçants musulmans pour éviter de transporter de l’or sur de longues distances.
- Les sociétés commerciales : Le concept européen de la commenda (ancêtre des sociétés en commandite modernes) est calqué sur la mudaraba islamique, un contrat où un investisseur confie des capitaux à un marchand itinérant pour partager les bénéfices.
- Le transfert de dette : Le mécanisme juridique de l’aval ou du transfert de créance s’inspire de la hawala islamique.
En conclusion, affirmer que le droit moderne est tiré en partie du droit islamique est historiquement établi et plutôt bien documenté, notamment dans le domaine du droit commercial international et des procédures de la Common Law anglo-saxonne.
Cependant, le droit moderne est un édifice composite qui s’est construit sur de multiples influences, comme le droit romain, le droit canonique de l’Église catholique et le droit coutumier germanique, puis considérablement enrichi par le droit musulman dans les domaines des procédures pénales et légales, du droit commercial et des normes économiques.
Sur l’humanisme et les droits en période de guerre, les principes directeurs du droit international moderne concernant l’éthique à observer, en particulier la protection des non-combattants, des prisonniers de guerre et des biens civils, que l’Europe a codifiés au 20e siècle siècles avec les Conventions de Genève, avaient déjà été formulés de manière extrêmement claire et contraignante par le Prophète Muhammad (ﷺ), puis par les Califes bien-guidés (Abû Bakr, ‘Umar, ‘Uthmân, ‘Alî et Hassân au 7e siècle comme cela était rapporté par At-Tabarî, Al-Bukharî, Ahmad Ibn Hanbal, Abû Hanifa, Abû Yûsuf, Mâlik, etc.
Sur le droit humanitaire et la protection des non-combattants, l’orientaliste et historienne allemande Sigrid Hunke, dans son étude majeure sur l’apport de la civilisation arabe à l’Europe intitulée Le Soleil d’Allah brille sur l’Occident (éd. Albin Michel, 1963 et réédité en 1997, chapitre « La chevalerie arabe et son influence », pp. 247-249), elle met en évidence la codification précoce des lois de la guerre, citant textuellement les décrets du premier Calife, Abû Bakr, au 7e siècle : « Jamais on n’avait vu de soldats recevoir des ordres si humains. […] Ne tuez ni femmes, ni enfants, ni vieillards. Ne détruisez pas les habitations, ne coupez pas les arbres fruitiers, ne commettez aucune trahison ».
Sur l’esprit de tolérance et les libertés civiles, le célèbre historien britannique Arnold Toynbee, dans son œuvre monumentale Study of History – Civilization on Trial (Oxford University Press, 1948 et réédité en 1957, p. 205), soulignait l’efficacité pratique du modèle islamique contre les discriminations, un élément clé de la justice moderne : « L’extinction de la conscience de race entre musulmans est un des accomplissements remarquables de l’Islam, et dans le monde contemporain, il y a, tel qu’il se trouve, un besoin impérieux de la propagation de cette vertu islamique ».
De même, l’écrivain et penseur allemand Johann Wolfgang von Goethe, fasciné par la structure légale et morale de la foi musulmane, écrivait :
« Si l’Islam signifie soumission à la volonté de Dieu, nous vivons et mourons tous dans l’Islam. […] Cette religion doit, par la rigueur de ses lois et l’élévation de ses principes moraux, dominer l’avenir ».
Sur la rigueur et la tolérance juridique médiévale, l’orientaliste et historien écossais Sir Hamilton Gibb (professeur à l’Université d’Oxford et de Harvard) mettait en avant la supériorité de la justice et de l’accueil juridique des minorités dans l’Islam médiéval par rapport à la situation européenne de la même époque :
« L’Islam a développé un système juridique qui, à son apogée, garantissait aux minorités religieuses (les Dhimmis) une autonomie judiciaire et une protection de leurs biens et de leurs cultes qui dépassaient de loin tout ce que la chrétienté occidentale a pu offrir jusqu’à l’avènement des Lumières ». Les Dhimmis étaient les citoyens non-musulmans protégés, qui en principe, n’étaient pas obligés de faire l’armée ou de l’intégrer s’ils payaient un modeste tribut, mais ils étaient exemptés de la jyzia s’ils intégraient l’armée, et les pauvres, femmes, enfants et malades parmi eux ne la payaient pas. Ils bénéficiaient d’une grande autonomie juridique, d’une protection juridique complète, d’un statut égalitaire devant la Loi (s’ils étaient innocents, justice leur était faite et les coupables étaient punis, fussent-ils musulmans), et d’une liberté religieuse et de culte bien plus importante qu’ils ne l’ont aujourd’hui en Occident, et il était interdit aux Musulmans ou aux autres communautés religieuses d’humilier, d’insulter, d’agresser ou d’insulter la foi ou les symboles religieux des autres, et les injures ou attaques racistes étaient aussi condamnés et sanctionnés. De même, les maltraiter, les opprimer, les piller ou les voler étaient des actes interdits qui pouvaient conduire à l’application de sanctions pénales lourdes comme l’ont spécifié les savants musulmans médiévaux comme Abû Yûsuf, Al-Ghazâlî, Al-Qarâfî, An-Nawawî, Ibn Qudâma al-Maqdisî, Ibn Hazm et d’autres.
Sur la « modernité » globale et l’influence philosophique, le philosophe et mathématicien britannique Bertrand Russell dans son ouvrage Histoire de la philosophie occidentale : En relation avec les événements politiques et sociaux des origines jusqu’à nos jours (éd. Gallimard, Paris, 1952, p.441), résume ainsi l’apport de la civilisation islamique à la notion même de loi et de science :
« Les Arabes ont manifesté une remarquable capacité à absorber les cultures des peuples qu’ils ont conquis, tout en y injectant une structure juridique, rationnelle et administrative qui a sorti l’Europe de ses siècles d’obscurantisme. C’est par eux que le concept de loi codifiée, adossée à l’analyse critique, a été transmis de nouveau à l’Occident ».
Sur le statut juridique et économique des femmes, l’historienne et écrivaine Karen Armstrong, spécialiste des religions comparées, rappelle fréquemment la rupture juridique majeure qu’a représentée la Shar’îah au 7e siècle concernant les droits des femmes, plusieurs siècles avant l’Europe, disant dans son livre sur la biographie du Prophète Muhammad: A Biography of the Prophet (1991) :
« Le Qur’ân a accordé aux femmes des droits d’héritage, de propriété juridique indépendante et de divorce uniques pour l’époque. En Occident, il aura fallu attendre le 19e siècle pour que les femmes mariées obtiennent le droit légal de posséder leurs propres biens, un droit que les femmes musulmanes possédaient depuis le 7e siècle ».
Sur les outils et procédures juridiques élaborés par les premiers juristes musulmans, l’historien et spécialiste de l’islam Marcel André Boisard disait à juste titre dans L’Islam aujourd’hui, éd. Flammarion, 1985, p. 91) que : « En matière pénale, la Charia, dès le VIIe siècle, posa diverses règles qui paraissent extraordinairement « modernes » et protègent, pour le moins autant que les conventions internationales actuelles, les droits et la sécurité des citoyens. La mention de quelques principes suffira : la personnalisation de la responsabilité, l’égalité devant la justice, la protection de l’intégrité morale et physique de l’accusé pendant l’instruction, l’interdiction de la torture et le droit à la défense et à l’assistance judiciaire. On peut encore citer : l’innocence présumée du prévenu, le fardeau de la preuve incombant à l’accusation, l’indépendance des juges, la non-rétroactivité des lois pénales, etc. Sur le plan historique, les musulmans peuvent légitimement être fiers de rappeler que l’Islam a dégagé ces règles contraignantes de nombreux siècles avant toute autre culture. A l’époque contemporaine il convient donc de juger de l’adéquation des dispositions selon les principes généraux reconnus par tous les juristes musulmans, et non pas à travers le prisme de la pratique imposée par les autorités politiques en place… ».
En Islam, rappelons que le fiqh bien compris (et surtout rattaché à l’éthique) mène effectivement à la justice sociale et politique. Mais lorsque les dirigeants et les juges s’en écartent, pour diverses raisons, les dérives surgissent. Nous assistons donc ici à une inversion dans le monde musulman, où dans de nombreux pays, on observe l’éloignement des fondements du droit et des outils juridiques développés par leurs prédécesseurs, tandis que l’Occident, dans le droit moderne, s’est inspiré en partie du droit musulman, bien que l’Occident, depuis les années 2005, actait leurs dérives assumées vers le totalitarisme idéologique, politique, financier et médiatique.
L’inspiration islamique des Conventions de Genève
L’inspiration des Conventions de Genève à partir de la figure de l’Émir Abd el-Kader (1808-1883) est un fait historique majeur, officiellement reconnu par le Comité international de la Croix-Rouge (CICR). Dès les années 1830-1840, lors de sa résistance contre la conquête française en Algérie, l’Émir a appliqué des principes humanitaires islamiques mais perçus comme révolutionnaires pour l’Occident de l’époque, fondés sur sa foi et le droit islamique traditionnel (rappelons que l’Émir Abd el-Kader ou aussi orthographié ‘Abd al-Qadir n’était pas seulement un maitre spirituel, un métaphysicien et un chef des armées de la résistance, mais aussi un juriste mâlikite, un théologien, un muhaddith, un exégète du Qur’ân, un logicien, un historien, un philosophe et un amoureux de la littérature, de la médecine et de l’astronomie, et il était un descendant du Prophète ﷺ par la descendance de l’imâm Hassân).
Le décret de 1843 : Le premier code humanitaire écrit, en pleine guerre, face aux violences de la conquête, l’Émir Abd el-Kader promulgue alors en 1843 un décret religieux et juridique (une fatwâ) contraignant pour ses troupes. Ce texte pose les bases directes du droit humanitaire moderne, 21 ans avant la première Convention de Genève de 1864 :
- Rémunération pour la vie : L’Émir offrait une récompense financière à tout soldat qui ramenait un prisonnier vivant (8 douros pour un soldat, 10 pour un officier).
- Interdiction des mauvais traitements : Le décret stipulait que tout prisonnier français devait être traité avec bonté, justice et compassion, nourri de la même manière que les combattants algériens, et protégé de toute violence.
- Le rapatriement des blessés : N’ayant pas de structures médicales suffisantes, l’Émir a plusieurs fois renvoyé des prisonniers français blessés ou malades directement vers les lignes françaises, sous la seule protection d’un sauf-conduit.
Le témoignage de l’évêque d’Alger, Monseigneur Antoine-Adolphe Dupuch, qui a entretenu une correspondance célèbre avec l’Émir pour négocier des échanges de prisonniers est aussi un élément important. Dans ses écrits, il témoigne de la sidération des autorités françaises face à la grandeur d’âme d’Abd el-Kader comme on peut le lire dans sa Correspondance chrétienne (éd. Hachette, Paris, 1849, pp. 54-57). L’évêque y cite une lettre de l’Émir qui résume sa philosophie : « Tu me demandes de renvoyer les prisonniers sans échange (…). Je les renvoie non pour te faire plaisir, mais pour plaire à Dieu et obéir à Sa Loi ».
Lorsque Henry Dunant (fondateur de la Croix-Rouge) et les juristes genevois rédigent la première Convention de Genève en 1864, le souvenir des actions de l’Émir est omniprésent. Deux événements lient directement Abd el-Kader à Genève, à savoir le sauvetage des Chrétiens de Damas (1860) : En exil à Damas, l’Émir sauve au péril de sa vie plus de 12 000 chrétiens lors de massacres intercommunautaires face à une foule de Druzes (une secte syncrétiste présente au Liban et en Syrie majoritairement), cet acte héroïque fait le tour du monde, et des figures chrétiennes comme laïques saluent la noblesse d’âme et l’intelligence de l’imâm ‘Abd el-Kader. Fasciné par l’humanisme de l’Émir, Henry Dunant lui écrit personnellement. Abd el-Kader répond en insistant sur le fait que la protection des vulnérables est une obligation universelle. En reconnaissance, l’Émir Abd el-Kader reçoit la Grand-Croix de la Légion d’honneur de la France et devient l’un des tout premiers membres d’honneur de la Croix-Rouge naissante.
Le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) cite explicitement l’Émir Abd el-Kader comme l’un des précurseurs universels des Conventions de Genève comme on peut le lire dans la Revue internationale de la Croix-Rouge (Volume 94, Sélection française, 2012/1) dans l’article intitulé « L’Émir Abd el-Kader et le droit international humanitaire », le CICR rappelle que : « Les règles édictées par l’Émir Abd el-Kader dès 1843 anticipent de manière saisissante les dispositions fondamentales de la troisième Convention de Genève de 1949 relative au traitement des prisonniers de guerre ».
En juillet 1860, une flambée de violences confessionnelles éclate à Damas entre les Druzes et les Chrétiens maronites. Alors que les émeutiers s’apprêtent à massacrer le quartier chrétien, l’Émir Abd el-Kader, alors en exil en Syrie, utilise son autorité morale, ses fils et ses fidèles algériens pour s’interposer physiquement. Il ouvre les portes de son propre palais et de la citadelle pour héberger, nourrir et protéger plus de 12 000 chrétiens (dont les consuls européens).
Pressé par les diplomates de s’expliquer sur son geste qu’ils jugeaient surprenant de la part d’un ancien chef du Jihâd algérien (la résistance armée contre les colons sanguinaires français), l’Émir rappelle avec force que son humanisme ne découle pas d’une influence occidentale, mais qu’il est l’essence même de l’islam traditionnel bien compris, dont le cœur est la protection de toute vie innocente, disant ainsi dans l’une de ses lettres : « Toutes les Lois divines apportées par les Prophètes, depuis Adam jusqu’à Muhammad, reposent sur 2 principes (fondamentaux) : l’exaltation et la glorification du Dieu Très-Haut, et la compassion ainsi que la justice envers Ses créatures. Tout ce qui contredit ces 2 piliers n’appartient pas à la Religion, et quiconque enfreint ces règles s’éloigne de la véritable Loi muhammadienne ». Le pilier doctrinal et cultuel, dévoué à Allâh (Dieu) Seul, et le pilier moral et sociétal qui consiste à cultiver la justice et la compassion envers Ses créatures. Son fils Muhammad ibn Abd al-Qadir (le fils de l’Émir) citera aussi plusieurs de ses lettres dans son ouvrage Tuhfat az-Zâir fî Târîkh al-Jazâir wa-l-Amîr ‘Abd al-Qâdir, ainsi que l’historien Boualem Bessaih dans De l’Émir Abdelkader à Napoléon III : Le message de l’émir à l’humanité (éd. A.N.E.P, 1997) et l’islamologue et historien Michel Chodkiewicz dans Émir Abdel-Kader : Écrits spirituels (éd. Seuil, 1994).